Wszystkie asy w ręku rządu
Treść
Komisja Europejska nie ma podstaw, by domagać się od Polski zgody na fuzję banków lub oskarżać nas o naruszenie prawa europejskiego. Dlaczego? Strona polska dysponuje umową prywatyzacyjną z 1999 r. przewidującą zakaz fuzji. Próba ingerencji KE skończy się wnioskiem Skarbu Państwa o stwierdzenie przez sąd bezwzględnej nieważności umowy prywatyzacyjnej z Włochami, czego skutkiem może być powrót Pekao SA do Skarbu Państwa. Drugi wariant przewiduje zmodyfikowanie umowy, polegające na wyższej wycenie banku w zamian za usunięciu klauzuli o zakazie konkurencji, czego domaga się KE.
Komisja Europejska nie ma prawa żądać od władz Rzeczypospolitej zgody na fuzję banków Pekao SA i BPH bez uwzględnienia klauzuli o zakazie konkurencji zawartej w umowie prywatyzacyjnej z 1999 r. - wynika z ekspertyzy prawnej, przygotowanej na zlecenie Biura Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu przez dr. Waldemara Gontarskiego, specjalistę w zakresie prawa europejskiego i międzynarodowego. Dokument trafił też na biurko premiera.
Z ekspertyzy wynika, że wszczęcie przez Komisję Europejską postępowania przeciwko Polsce z tytułu złamania zasady swobody przepływu kapitału może mieć dla UniCredito Italiano negatywne konsekwencje. Polska, dysponując umową z 1999 r., może doprowadzić do uznania umowy prywatyzacyjnej Pekao za bezwzględnie nieważną albo ją zmodyfikować w taki sposób, by uwzględniała utratę mocy przez klauzulę zakazującą konkurencji (wiąże się to z podniesieniem ceny za Pekao SA). Jeśli Polska zdecyduje się na to pierwsze rozwiązanie, sąd, stwierdzając bezwzględną nieważność umowy prywatyzacyjnej z mocy prawa (art. 58 k. c.), orzeknie de facto o cofnięciu prywatyzacji Pekao.
- To nie to samo, co nacjonalizacja. Wydanie takiego orzeczenia przez sąd jest dopuszczalne, a o jego skutkach przesądza automatyzm prawny - uważa dr Gontarski. Nacjonalizacja jest w Polsce konstytucyjnie zakazana.
Stanowisko prezentowane publicznie przez niektórych członków Komisji Europejskiej, jakoby klauzula w umowie z 1999 r. zakazująca UniCredito, właścicielowi Pekao SA, nabycia akcji jakiegokolwiek innego banku w Polsce była nieważna z powodu niezgodności z prawem europejskim, częściowo zasługuje na uznanie - uważa Waldemar Gontarski. Można mianowicie przyjąć, że klauzula ta stała się nieważna z mocy prawa 1 maja 2004 r., tj. z chwilą wejścia Polski do UE i przyjęcia prawa europejskiego.
Fakt ten stanowi jednak zmianę istotnych warunków umowy (zakaz konkurencji miał wpływ na wycenę akcji Pekao SA). Przepisy prawa nie mogą przejść do porządku dziennego nad taką zmianą okoliczności. Jeśli umowa nie może być wykonana z powodu zmiany przepisów prawa (w tym wypadku - przyjęcia przez Polskę prawa europejskiego), stosuje się klauzulę rebus sic stantibus (klauzulę nadzwyczajnej zmiany okoliczności art. 357-1 kc), która pozwala skorygować umowę stosownie do zmienionych okoliczności lub ją rozwiązać.
Polska ma w tej sytuacji dwie możliwości - uważa Gontarski.
Po pierwsze - może uznać umowę prywatyzacyjną z 1999 r. za bezwzględnie nieważną (z powodu sprzeczności z prawem europejskim art. 58 kc). Wymaga to jednostronnego oświadczenia woli, przy czym - jeśli spór trafi do sądu - na stronie polskiej spoczywał będzie ciężar dowodu, że umowa bez klauzuli zakazującej konkurencji, nie zostałaby zawarta przez Skarb Państwa.
Po drugie zaś - strona polska może wystąpić do sądu o zmianę warunków umowy z 1999 r. lub jej rozwiązanie, powołując się na klauzulę rebus sic stantibus (art.357-1 kc).
Niezależnie od tego, którą drogę wybierze strona polska - unieważnienie umowy czy też zmianę jej warunków, w grę będą wchodziły rozliczenia inwestora ze Skarbem Państwa (kary umowne nie mogą być brane pod uwagę, ponieważ klauzula o karach umownych także z mocy prawa byłaby nieważna). W razie unieważnienia umowy prywatyzacyjnej Pekao SA wróci w ręce Skarbu Państwa.
Drożej za Pekao SA
Jeśli zmianie ulegną tylko warunki umowne, włoski inwestor będzie musiał drożej zapłacić za Pekao SA. "Może to odbić się negatywnie na finansach całej grupy UniCredito-HVB, a to z kolei oznacza konieczność rozważenia, czy nie istnieje jedna z przesłanek negatywnych uprawniających Komisję Nadzoru Bankowego do odmowy zgody na fuzję. Chodzi o ryzyko niekorzystnego wpływu akcjonariusza na ostrożne i stabilne zarządzanie bankiem" - twierdzi dr Gontarski. W obu wypadkach fuzja Pekao SA z BPH nie doszłaby do skutku.
Gontarski przypomina, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady Europy 2000/12/WE (zwana dyrektywą bankową) wymaga, aby osoba fizyczna lub prawna, która zamierza nabyć większy pakiet akcji instytucji kredytowej, wcześniej powiadomiła o tym krajowy nadzór bankowy, który ma prawo w ciągu 3 miesięcy zgłosić sprzeciw, jeśli uzna, że nabywca nie daje rękojmi należytego i ostrożnego zarządzania bankiem (art. 16 dyrektywy). Współbrzmiący z tym przepisem art. 25 prawa bankowego nakazuje jeszcze przed nabyciem instytucji kredytowej zwrócić się do KNB o zgodę na wykonywanie prawa głosu z akcji nabywanej instytucji.
Autor ekspertyzy - dr Waldemar Gontarski, dyrektor Centrum Ekspertyz Prawnych Zrzeszenia Prawników Polskich, zasłynął tym, że w 2003 r. jako jedyny spośród prawników odważył się ujawnić opinii publicznej, iż traktat akcesyjny, który właśnie Polska zamierzała podpisać, zawiera klauzule (art. 23 traktatu akcesyjnego) umożliwiające UE jednostronną zmianę na naszą niekorzyść zapisów dotyczących rolnictwa. Opinię tę usiłowała publicznie zdezawuować ówczesna szefowa UKIE Danuta Huebner. Po roku okazało się, że ekspert miał rację - Unia Europejska uczyniła użytek z owych klauzul w marcu 2004 r., przygotowując reformę Wspólnej Polityki Rolnej. Polska poskarżyła się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, ale ma małe szanse na wygraną, ponieważ podpisała traktat dobrowolnie. Komisarz Huebner pracowała już wtedy w Brukseli. Za narażenie na szwank interesów kraju nie poniosła żadnej odpowiedzialności. Dzięki Gontarskiemu udało się też wprowadzić ustawę o ustroju rolnym, ograniczającą wyprzedaż polskiej ziemi. Traktat akcesyjny zawierał przepis, że taką ustawę możemy przyjąć tylko do chwili podpisania tegoż. Gdyby nie alarm Gontarskiego i "postawienie na nogi" Sejmu, Senatu i prezydenta - Polska nie miałaby prawnych barier przed wykupem przez cudzoziemców ziemi rolnej.
Małgorzata Goss
"Nasz Dziennik" 2006-03-23
Autor: ab